判例上の「不貞行為」①
判例では、不貞行為の意義を「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこと」とし、配偶者の自由意志に基づく姦通に限定しており、通説も判例と同様の立場を取っている。なお、民法第770条第2項の規定により離婚請求が棄却される可能性はあるが、その回数や期間は問われていないため、短期間の一時的な関係であっても不貞行為となる。
離婚請求
判例や通説が不貞行為を限定して解釈しているため、不貞行為を離婚原因とする離婚の訴えを提起する場合には、原告は被告の不貞行為を推測させる手紙や電子メール、ホテルや食事に関する領収書やクレジットカードの明細などを証拠として提示する必要があり、不貞行為を立証することは容易ではない。過去の判例としては、夫が特定の女性と頻繁に外出して帰宅が遅くなることも稀ではなく、その2人の行動が友人間で噂され、知人達で会食した際に2人が行方をくらまし翌朝に帰宅したことなどから、「単なる友人の域を越えて性的関係ありと推認すべき」として不貞行為に該当すると認めた事例や、妻が特定の男性とアパートの一室で雨戸と出入口の鍵を閉めて2人きりになり、その際に夫がドアをノックしても開けなかったことや、和解の話合いの場で妻が不倫関係を明確に否認せず、示談金の提案に対し「考えてみる」との態度をとったことなどを総合し、「通常の交際の範囲を越えた深い男女関係にあったと推認するのが相当」として不貞行為を認めた事例がある。
前述のように、判例や通説は不貞行為を限定して解釈しており、その立証も困難であることから、実務上では、民法第770条第1項第5号に規定する「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。」を併せて主張する場合も少なくない。過去の判例としては、「不純な肉体関係を認定するに足る的確な証拠は存しない」とされたが、妻の疑惑を解かなかったことなどから、夫の責任で「婚姻を継続しがたい重大な事由があるもの」とし「離婚の請求は理由があるものとして認容」された事例がある。
同性の者との不貞行為（いわゆる同性愛行為）は、判例により異同がある。1972年（昭和47年）の地方裁判決では、第5号により離婚請求がされており、この判決によって、同性愛行為は不貞行為ではないとする見解が有力とされていた。しかし、2021年（令和3年）の地方裁判決では、同性同士の性的行為も不貞行為に当たるとされた。
